شرح نظام المعاملات المدنية — الجزء 1 · المادة الرابعة والثلاثون بعد المائة

بينت المادة مفهوم الحارس، فالمقصود بحارس الشيء من له السلطة الفعلية على الشيء لحساب نفسه، فلا يشترط أن تكون هذه السلطة أساسها النظام فهي تنشأ ولو قامت من حيث الأمر الواقع فحسب.

فالحراسة لها ركنان:

الركن الأول: أن تكون للشخص سلطة فعلية على الشيء وذلك في التوجيه والرقابة والتصرف، وهذا هو الركن المادي.

الركن الثاني: أن يستعمل الشخص هذه السلطة على الشيء لحساب نفسه لا لحساب غيره، وهذا هو الركن المعنوي؛ فلا يعد التابع الذي يرعى الشيء لحساب متبوعه حارسًا له.

وقررت المادة أن هذا الوصف للحارس يرتبط بهذه السلطة سواء كان يباشرها الحارس بنفسه أو بوساطة غيره، ولو كان الحارس غير مميز؛ فلو كان مالك البناء غير مميز وله ولي له سلطة فعلية عليه، فيعد غير المميز حارسًا للبناء.

وقررت المادة قرينة نظامية بسيطة قابلة لإثبات العكس، وهي افتراض أن مالك الشيء هو حارسه ما لم يثبت انتقال الحراسة إلى غيره.

وانتقال الحراسة يكون بانتقال السيطرة الفعلية على الشيء إلى الغير، فيعد ذلك الغير هو الحارس، سواء كان هذا الانتقال بإرادة المالك؛ كتصرفه النظامي بالإعارة، أو دون إرادته؛ كسرقة الشيء.