شرح نظام المعاملات المدنية — الجزء 3 · المادة الثامنة والعشرون بعد الخمسمائة

قررت الفقرة (١) وجوب أن تكون عقود المشاركة الواردة في هذا الباب مكتوبة، وهذه العقود هي: عقد الشركة، وعقد المضاربة، وعقد المشاركة في الناتج.

والجزاء المترتب على عدم كتابة هذه العقود هو البطلان؛ إلا أنه بطلان له أحكامه الخاصة، وبيان ذلك فيما يأتي:

أولاً: فيما يتعلق بحق الغير؛ لا يجوز للمتعاقد أن يحتج بالبطلان تجاه الغير؛ ففي عقد الشركة للغير أن يتمسك بصحة عقد الشركة ولو كان غير مكتوب، كما أن له أن يحتج ببطلانه؛ لعدم استيفائه للشكل المطلوب؛ فلو طالب الغير بالتزام على شركة لم يكتب عقدها لم يكن للشريك أن يحتج ببطلانها، ولو طولب الغير بالتزام عليه للشركة جاز له أن يحتج ببطلانها، وللشركاء أن يرجعوا عليه وفقًا للقواعد العامة في العقد الباطل.

ثانيًا: فيما بين المتعاقدين؛ يكون العقد غير المكتوب قائمًا ومنتجًا لآثاره، بما في ذلك اقتسام المتعاقدين للربح والخسارة وفق ما تضمنه العقد، وذلك إلى الوقت الذي يطلب فيه أحد المتعاقدين الحكم ببطلان العقد، فيسري البطلان من تاريخ قيد الدعوى، ولا يكون له أثر رجعي.

وبينت الفقرة (٢) أن الحكم المقرر في الفقرة (١) يسري على أي تعديل على تلك العقود؛ فيكون التعديل باطلاً إذا لم يكن مكتوبًا، إلا أنه ليس للشركاء في عقد الشركة أن يحتجوا تجاه الغير بهذا البطلان؛ فللغير أن يتمسك بصحة التعديل أو بطلانه، ولا أثر للبطلان فيما بين المتعاقدين إلا إذا طلب أحد المتعاقدين الحكم ببطلان التعديل؛ فيسري البطلان من تاريخ قيد الدعوى.